Nature des brevets logiciels

Petite histoire des brevets

Le système des brevets a été mis en place par les
gouvernements au
début de l’ère industrielle pour favoriser l’innovation.
Un brevet
garantit à un inventeur un monopole de droit de durée
limitée sur son
invention, lui permettant de tirer des revenus de celle-ci, afin de le
rembourser des efforts qu’il a fournis pour la mettre au point et la
diffuser. L’octroi d’un brevet ne peut se faire que si le
déposant
décrit son invention, cette obligation explicite de publication
ayant
pour but de pérenniser les inventions et d’inciter les
inventeurs
potentiels en leur permettant de consulter l’état de l’art de la
technique. Qui plus est, dans la majorité des
réglementations
nationales, il est stipulé que le brevet ne peut être
délivré que si
l’invention est "originale et non évidente à un
homme de l’art".

Le système des brevets a évolué pour permettre
l’enregistrement de
types d’inventions qui n’avaient bien sûr pas été
pris en compte par
les concepteurs du système, comme les composants
électroniques, mais
une constante de toutes les inventions déposées
était qu’elles
faisaient intervenir un élément matériel, les
formules mathématiques
et les théories scientifiques n’étant explicitement pas
brevetables.

Brevets logiciels

Une révolution est cependant en train de se produire avec
l’irruption
de l’informatique. Jusqu’à présent, le législateur
a tranché sur la
protection des logiciels en assimilant ceux-ci à des oeuvres de
l’esprit, comme les oeuvres littéraires, et en leur permettant
donc de
bénéficier du régime de protection du droit
d’auteur (ou du copyright
dans le Droit anglo-saxon).

Néanmoins, ce type de protection ne satisfait pas
certains ; en
effet, si le copyright prohibe le piratage pur et simple, il
n’interdit en revanche pas de réaliser un programme aux
fonctionnalités identiques et permettant de manipuler les
mêmes
données.

C’est ainsi qu’est apparue, tout d’abord aux États-Unis à
partir de
1985, puis au Japon, la notion de brevet logiciel ("software
patent") [01].
Il ne s’agit
plus ici de protéger le logiciel lui-même, comme le nom
pourrait le
laisser supposer, mais bien plutôt les
principes permettant
de mettre en oeuvre ses fonctionnalités. On a donc vu apparaitre
des brevets portant sur :

• des algorithmes (indexation et recherche de données sur Internet
  par AltaVista [02],
  ...) ;
• des formats de fichier (MP3 par Fraunhofer/Thomson
  Multimédia [03],
  ASF par
  Microsoft [04]) ;
• des protocoles de communication entre équipements
  (WAP [05]) ;
• des langages machines de micro-processeurs (instructions du
  processeur IA64 par Intel [06]) ;
• des éléments d’interface graphique (poubelle sur
  l’écran, hyper-liens par
  British Telecom [07],
  ...) ;
• des méthodes de travail ("business
  methods") [08], en décrivant
  celles-ci sous la forme d’algorithmes mis en oeuvre au sein de
  programmes informatiques.

L’écriture généralement très vague de ces
brevets a permis aux
déposants d’acquérir un monopole de droit sur des pans
entiers de la
nouvelle économie, leur donnant les moyens d’un terrorisme
juridique
permettant de faire taire toute concurrence éventuelle. Ainsi,
à
titre d’exemple :

• British Telecom, sur la foi d’un brevet sur les hyper-liens (parties
  cliquables d’un document renvoyant à un autre document), attaque
  en
  justice 17 des plus gros hébergeurs
  ("providers") Internet
  américains [07]. C’est le
  principe même
  du Web que BT cherche ainsi à s’approprier ;
• AltaVista, sur la base des 38 brevets qu’elle a déposé
  sur la manière
  d’archiver les références aux pages Web, se
  prépare à attaquer en
  justice les autres sociétés proposant des moteurs de
  recherche [02], pour obtenir un
  monopole de
  rente sur l’accès à l’information de l’ensemble du Web.

Plus généralement, tout leader sur un marché, qui
aura fait breveter
les formats des fichiers de données qu’il manipule, pourra
interdire à
tout compétiteur potentiel de relire les anciennes
données des
utilisateurs pour les transposer dans un autre format. Il y a donc ici
entrave à la libre concurrence. Il s’agit qui plus est d’une
menace
pour la compatibilité et l’inter-opérabilité entre
programmes, qui
est un des fondements d’Internet.

En fait, l’extension aux algorithmes du système des brevets est
en contradiction flagrante avec l’esprit même des brevets :

• les brevets logiciels n’apportent rien pour la diffusion des
  idées,
  car les concepts contenus dans les logiciels sont publiés de
  fait
  lorsque le logiciel est distribué ;
• les algorithmes brevetés sont le plus souvent triviaux, et
  facilement
  redécouvrables par un étudiant de deuxième
  année d’informatique ;
• l’innovation en informatique est séquentielle, opérant
  par
  améliorations successives d’idées existantes. Breveter
  l’une d’elles
  revient à casser cette chaîne [09] ;
• les monopoles de droit qu’ils créent empêchent
  l’entrée sur le
  marché de nouveaux acteurs innovants. De plus, les rentes
  accordées
  sont sans commune mesure avec les efforts d’innovation consentis ;
• les brevets logiciels (mais c’est aussi vrai des brevets en
  général [10]) ne protègent pas les
  petites et moyennes entreprises, car celles-ci ne peuvent que
  très
  rarement résister aux pressions des grands groupes disposant de
  services juridiques étoffés lorsque ceux-ci veulent
  obtenir
  le contrôle de la technologie brevetée, en s’appuyant sur
  leurs
  propres portefeuilles de brevets [11] ;
• les nombreux procès en cours dissipent dans le système
  juridique
  (cabinets d’avocats, experts en propriété intellectuelle,
  tribunaux)
  des sommes considérables, qui seraient mieux utilisées en
  développement
  ou en marketing ;
• le délai d’examen des brevets (actuellement plus de trois ans en
  Europe) dépasse largement la durée de vie commerciale
  moyenne
  d’un programme (qui est d’environ 18 mois), et induit donc un
  phénomène de « brevets
  sous-marins » qui ne sont
  connus qu’une fois que les idées qu’ils contiennent ont
  été adoptées par
  l’ensemble des entreprises du secteur, qui ne savaient pas en toute
  bonne foi que ces techniques allaient faire l’objet d’un brevet.

Situation actuelle

Situation en Europe

Actuellement, les logiciels ne sont régis en Europe que par le
droit
d’auteur. Le brevetage des logiciels n’est actuellement autorisé
que
s’ils participent à un processus physique (par exemple :
contrôle
d’un système ABS). Ce dernier point fait d’ailleurs lui aussi
l’objet
d’une controverse.

Sous la pression des États-Unis, des conseils en
proprieté
intellectuelle, et des gros éditeurs de logiciel, l’Office
Européen
des Brevets (OEB/EPO) cherche a élargir le champ de la
brevetabilité
aux logiciels. Afin de forcer la main à la Commission
Européenne (dont
il est d’ailleurs totalement indépendant), l’OEB a
déjà enregistré, en
contradiction avec la législation actuelle, plus de 30000
brevets
portant sur des logiciels, dont plus de 80% ont été
déposés par des
entreprises extra-européennes (extensions de brevets US
principalement). La plupart de ces brevets sont triviaux pour des
programmeurs normaux, ce qui fait que, selon des études
empiriques, un
programmeur viole allègrement, sans le savoir, plusieurs
dizaines de
tels brevets logiciels au cours de sa pratique habituelle [12].

Fin novembre 2000, une première tentative de révision par
l’OEB de
l’article 52 de la convention de Munich sur la propriéte
intellectuelle, pour supprimer les logiciels des entités
explicitement
exclues du champ de la brevetabilité, a échoué.
L’OEB a finalement
préféré voter contre la brevetabilité du
logiciel, alors que ce sont
eux-mêmes qui l’ont demandée. Ce revirement était
purement
tactique [13] :
l’OEB
attendait en fait que la Direction Générale du
Marché Interieur (DGMI)
de la Commission Européenne, suite au lancement d’une
consultation par
Internet [14,15] qui a pourtant montré de
façon éclatante le rejet
des brevets logiciels par les professionnels concernés, propose
elle-même une directive européenne légalisant les
brevets logiciels,
lavant alors l’OEB de toute suspicion ("c’est pas nous, c’est la
Commission !").

Le 20 février 2002, la DGMI a effectivement publié son
projet de
directive [16]. Outre
que ce texte
légalise non seulement le brevetage des logiciels, mais aussi de
toute
méthode intellectuelle réalisable avec l’aide d’un
ordinateur
(c’est-à-dire de presque tout processus intellectuel), on s’est
aperçu en examinant la signature interne du fichier Word d’un
avant-projet de la directive que ce texte avait été
(co- ?)écrit par un
membre du lobby étasunien Business Software
Alliance, dominé
par Microsoft [17].
Cette collusion
prouvée entre des membres de la Commission Européenne et
un lobby de
grandes entreprises étasuniennes liées au gouvernement
étasunien
constitue une trahison avérée des intérêts
stratégiques de
l’Europe. Qui plus est, du fait de des pratiques anti-concurrentielles
injustifiées que cette directive entérinerait, on peut
s’interroger
sur sa légalité vis-à-vis du Traité de Rome
et de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme.

Situation aux États-Unis

Les États-Unis se trouvent actuellement en porte-à-faux.
D’un côté,
les associations libertaires, toujours très actives, intentent
nombre
de procès au gouvernement fédéral pour non
garantie des principes
fondamentaux de la Constitution [18], et la rentrée en pleine zone de
turbulences
judiciaires des entreprises liées à la nouvelle
économie montre bien
l’absurdité du système des brevets logiciels [19]. Cette situation est
diagnostiquée comme
dangereuse au sein même d’une partie du gouvernement
fédéral [20]. De l’autre côté, les grands
groupes
américains et internationaux, relayés par une partie du
gouvernement
fédéral, Département du Commerce et
USPTO [21] en
tête, prônent une extension du système des
brevets.

Les États-Unis attendent beaucoup de l’OMC et des accords TRIPS
pour les
sortir des procès en cours : l’OMC, en validant au niveau
international
la brevetabilité des logiciels, rendra les États-Unis non
responsables, et
donc non condamnables, de la situation actuelle.

Aspects stratégiques

Le brevetage des algorithmes entre en fait dans la stratégie
globale
des États-Unis pour la conservation de sa domination technique
mondiale.
À chaque fois (pour les gènes, l’informatique, les
services, et la
connaissance, prochain enjeu stratégique majeur), on retrouve le
même
schéma :

1. extension implicite du système de brevets américain (par
   simple
   laisser-faire vis-à-vis de l’USPTO) au
   nouveau secteur prometteur
   et jugé stratégique ;
2. pressions gouvernementales et internationales (par
   l’intermédiaire
   par exemple de l’OMC/WTO) afin d’étendre à d’autres
   nations le
   système des brevets dans ce domaine [22] ;
3. extension aux autres nations des brevets américains pris
   antérieurement (et pour cause), afin de contrôler
   globalement
   l’innovation et ses retombées.

Il s’agit également à chaque fois d’empêcher
l’émergence du bloc
européen, en freinant son accession à un statut
d’indépendance
dans les domaines génétique, logiciel, et
éducatif.

Des situations analogues se sont produites dans les domaines
aéronautique et spatial (doctrine Nixon en 1972 :
"il n’y
aura pas d’autre lanceur spatial occidental
qu’américain"), et
il a fallu à chaque fois une volonté politique forte pour
y
résister. La faiblesse politique européenne peut
être en ce moment
très dommageable lors de négociations de cet ordre.

L’acceptation par l’Europe du brevetage des algorithmes permettrait
aux entreprises Américaines d’y faire valoir leurs droits, et de
mettre en coupe réglée le marché européen
et leurs compétiteurs. Elles
essaient déjà d’ailleurs de le faire en profitant du
caractère
trans-national de l’Internet, mal pris en compte par les Droits
nationaux [23], ou
comptent sur des
traités internationaux diluant les Droits nationaux et
européen.
Ainsi, un autre front est en train d’être ouvert par la
Conférence de
la Haye de Droit International Privé qui, dans l’article 12 de
son
avant-projet de "Convention sur la compétence et les jugements
étrangers en matière civile et commerciale" [24], stipule que, en matière
de brevets, seuls seront
compétents les tribunaux de l’État dans lequel le
dépôt a été
demandé. Les brevets logiciels étasuniens seraient ainsi
automatiquement validés par les tribunaux étasuniens,
quelle que soit
la législation européenne en la matière.

En revanche, la réaffirmation de l’Europe comme un espace sans
brevets
logiciels, tout en maintenant pour les entreprises européennes
le
dépôt de brevets logiciels dans les pays où ces
pratiques resteront
valides (États-Unis, Japon), permettra d’attirer nombre
d’entreprises
et de compétences étrangères
découragées par le système [25], qui contribueront à
l’indépendance et
à la richesse européennes.

Situation en France

En France, l’Institut National de la Propriété
Industrielle
(INPI) [26] est
l’organisme
national chargé de la mise en oeuvre du système des
brevets, sous le
contrôle plus ou moins objectif du Secrétariat
d’État à l’Industrie.
Les dirigeants de l’INPI sont bien évidemment de très
chauds partisans
des brevets logiciels, nouvelle source de revenus et manne pour les
conseils en propriété intellectuelle.

La question des brevets logiciels a longtemps secoué les
conseillers
techniques du Secrétariat d’État à l’Industrie et
de Matignon, sans
que rien ne filtre au niveau des politiques. De nombreux
représentants du corps des Télécom sont en faveur
des brevets
logiciels. C’est compréhensible de leur point de vue, car les
opérateurs des télécom ont le plus à perdre
de l’émergence incontrôlée
d’Internet, d’où leur volonté de contrôler
l’utilisation des
algorithmes qui pourraient "libéraliser" leur secteur : MP3
(brevets exploités par Thomson Multimédia), formats
d’images,
protocoles de communication, etc... Les grands groupes de la
téléphonie et de la communication, qui investissent
beaucoup pour
verrouiller ce secteur, et sont un grand débouché pour
ces personnes,
ne sont pas en reste pour le leur faire comprendre.

Ceci soulève un point intéressant. Du fait du
contrôle par l’industrie
de standards et outils, celle-ci aura pouvoir d’empêcher le
citoyen
d’utiliser des droits que la Loi lui confère pourtant. Par
exemple,
dans les lecteurs DVD commercialisés par les constructeurs, il
n’existe pas de sortie de haute qualité pour permettre des
copies
privées, alors que la Loi interdit explicitement de limiter ce
droit à
la copie privée [27]. Le marché de
la communication allèche les multi-nationales, qui oeuvrent avec
une
stratégie d’intérêts contraire à ceux des
citoyens et des nations.

Lors d’une réunion discrète à Bruxelles
mi-décembre 2000, les
représentants de l’INPI semblent avoir eu la bride sur le cou,
et ont
pris position en faveur des brevets logiciels au delà même
des
recommendations de la Direction Générale du Marché
Intérieur, en
souhaitant breveter les programmes sur leur support, rendant ainsi
coupable de contrefaçon tout possesseur de support d’un
programme
contenant un algorithme breveté. Il s’agissait ici de
l’arrêt de mort
non seulement de nombreux petits éditeurs européens de
logiciels
commerciaux, mais aussi du logiciel libre, concurrent le plus
dangereux des grandes multi-nationales du logiciel commercial
implémentant des algorithmes brevetés.

Références

[01]

http://www.ipmatters.net/webcaught/chapter1.html

[02]

http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/xrani/altavista/index.en.html

[03]

http://mp3licensing.com/royalty/swenc.html

[04]

http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=US6041345&amp ;CY=fr&amp ;LG=fr&amp ;DB=EPD

[05]

http://www.freeprotocols.org/wapTrap/WapShortPatentProblem/one/node2.html

[06]

http://www.bigcharts.com/news/articles.asp?newsid=693306370

[07]

http://www.idg.net/ic_316584_1794_1-483.html

[08]

http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,20543,00.html

[09]

http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf

[10]

http://info.sm.umist.ac.uk/esrcip/background.htm

[11]

Article paru dans le magazine Think, numéro 5, en 1990 :
"You get value from patents in two ways," says Roger Smith, IBM Assistant General Counsel, intellectual property law. "Through fees, and through licensing negotiations that give IBM access to other patents". "The IBM patent portfolio gains us the freedom to do what we need to do through cross-licensing---it gives us access to the inventions of others that are the key to rapid innovation. Access is far more valuable to IBM than the fees it receives from its 9,000 active patents. There’s no direct calculation of this value, but it’s many times larger than the fee income, perhaps an order of magnitude larger". Pour information, en 2000, IBM a collecté plus de 1,8 milliard de Dollars en royalties de brevets.

[12]

http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/indexen.html

[13]

http://www.european-patent-office.org/epo/dipl_conf/pdf/em00022.pdf

[14]

http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/softpaten.htm

[15]

http://petition.eurolinux.org/consultation/

[16]

http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/indprop/02-277.htm

[17]

http://swpat.ffii.org/archive/papri/eubsa-swpat0202/

[18]

http://www.eff.org/IP/Video/MPAA_DVD_cases/20010126_ny_eff_pressrel.html

[19]

http://www.forbes.com/2000/10/13/1013amazon_print.html

[20]

http://www.itrd.gov/ac/letters/pitac_ltr_sep11.html

[21]

http://www.uspto.gov/

[22]

http://www.ustr.gov/regions/eu-med/middleeast/US-JordanFTA.shtml
La preuve de telles manoeuvres apparait clairement dans le texte de conventions bilatérales que les États-Unis signent avec de petits États peu concernés directement par la question des brevets logiciels, comme par exemple la Jordanie, qui a signé le 24 octobre 2000 un traité intitulé "Memorandum of understanding on issues related to the protection of intellectual property rights under the agreement between the United States and Jordan on the establishment of a free trade area". En particulier, ce traité stipule que :
"5. Jordan shall take all steps necessary to clarify that the exclusion from patent protection of "mathematical methods" in Article 4(B) of Jordan’s Patent Law does not include such "methods" as business methods or computer-related inventions".

[23]

http://www.openmarket.com/cgi-bin/gx.cgi/AppLogic+FTContentServer?pagename= FutureTense/Apps/Xcelerate/View&amp ;c=Article&amp ;cid=OMI5D747SHC&amp ;live=true

[24]

http://www.hcch.net/f/conventions/draft36f.html

[25]

http://lpf.ai.mit.edu/Newsletter/programming.freedom.11.html#knuth

[26]

http://www.inpi.fr/

[27]

http://www.cryptome.org/jg-wwwcp.htm