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Analisi degli articoli della direttiva « brevetti software » vottata dal Consiglio

Posté le giovedì 12 maggio 2005 di Antonella BECCARIA, François PELLEGRINI

Questo documento analizza, articolo per articolo, la versione della direttiva sulle « invenzioni ottenute attraverso elaboratori » proposta dai membri degli uffici dei brevetti che siedono presso il Coreper e votata dal Consiglio del 18 maggio 2004 [01]. Il documento illustra sotto quali aspetti questa direttiva differisce sostanzialmente da quella emendata e votata in prima lettura dal Parlamento europeo il 24 settembre 2003 [02].

Analisi degli articoli

Di seguito non si procederà che all’analisi degli articoli propriamente detti, avendo i considerati un’importanza minore. Si farà tuttavia riferimento ad essi in caso di incoerenze palesi con il contenuto degli articoli.

Per facilitare la comprensione delle differenze tra le due versioni, i punti cruciali sono stati evidenziati in grassetto.

Articolo 1

Versione del Consiglio

La presente direttiva stabilisce regole concernenti la brevettabilità delle invenzioni messe in opera attraverso elaboratore.

Analisi delal versione del Consiglio

Il termine « messe in opera attraverso elaboratore » è inappropriata e ingannevole. Nello spirito della maggioranza dei lettori, fa riferimento al fatto che una invenzione materiale possa essere pilotata da un elaboratore. Tuttavia, in questo caso, la presenza di un elaboratore non apporta nulla di significativo all’invenzione e l’invenzione stessa può essere a tutti gli effetti rivendicata in virtù dei testi esistenti, sia che si tratti di prodotto o di processo. È del resto il senso stesso dell’articolo 52.2 della Convenzione Europea del Brevetto secondo la quale, nel caso di un’invenzione che fa intervenire sia un elemento materiale che software, come un sistema di frenata ABS o una lavatrice avviata da un processo di lavaggio, l’invenzione nel suo insieme può essere rivendicata, ma il software che utilizza, in quanto tale, non può divenire l’oggetto di rivendicazioni perché il software non è brevettabile, ma sottoposto al regime del diritto d’autore.

Il senso nascosto di questo termine, avanzato dai rappresentanti degli uffici dei brevetti, è dunque che un’invenzione può essere integralmente « messa in funzione » da un elaboratore e dunque che questa « invenzione » è un programma. In questo ambito, l’oggetto della direttiva è di instaurare la brevettabilità del software.

Per un’analisi più approfondita del legame tra materiale e software e sul fatto che il software non può essere considerato come « tecnico » nel senso previsto dai brevetti, si veda [03] e [04].

Versione del Parlamento

Idem.

Analisi della versione del Parlamento

La versione del Parlamento è sfortunatamente identica a quella del Consiglio. Se la volontà di sottofondo era realmente di vietare la brevettabilità del software, sarebbe stato piuttosto necessario riformulare questo articolo parlando di invenzioni « controllate dagli elaboratori » per illustrate efficacemente che l’invenzione, nel senso dei brevetti, non può risiedere nel software. Un emendamento parlamentare in questa direzione era stato depositato, ma non adottato. Infatti, se il testo avesse dovuto essere riscritto in modo coerente, sarebbe stato necessario ogni volta sostituire il termine « invenzione messa in opera da un eleboratore » con « invenzione controllata da un elaboratore ».

Articolo 2

Versione del Consiglio

a) "invenzione messa in opera da un elaboratore" indica ogni invenzione la cui esecuzione implica l’utilizzo di un elaboratore, di una rete informatica di o un altro apparecchio programmabile, presentando l’invenzione una o molteplici caratteristiche che sono realizzate totalmente o in parte da uno o molteplici programmi per elaboratore.

b) "contributo tecnico" indica un contributo allo stato dell’arte nell’ambito tecnico, che è nuovo e non evidente per una persona del mestiere. Il contributo tecnico è valutato prendendo in considerazione la differenza fra lo stato dell’arte e l’oggetto della rivendicazione del brevetti considerato nel suo insieme che deve comprendere caratteristiche tecniche, accompagnate o meno da caratteristiche non tecniche.

Analisi della versione del Consiglio

Questo articolo costituisce la prima breccia che permette effettivamente la brevettabilità assoluta dei brevetti e dei metodi commerciali.

L’Articolo 2.a stabilisce a tutta prima che la totalità delle caratteristiche di una invenzione possono essere realizzate da un programma per elaboratore, che legittima la brevettabilità software al di fuori di ogni contributo materiale innovativo.

Di seguito, l’Articolo 2.b dispone che, nel momento della valutazione del contributo tecnico, non si considerano solo le caratteristiche tecniche dell’invenzione, ma anche le caratteristiche non tecniche. Grazie a ciò, un nuovo programma eseguito su un banale elaboratore può realizzare un contributo tecnico perché la novità proviene dal software (non tecnico) e la tecnicità dall’uso di un elaboratore (non nuovo) mentre l’insieme è al tempo stesso nuovo e tecnico.

Versione del Parlamento

Ai fini della presente direttiva, le definizioni che seguono si applicano a :

a) "invenzione messa in funzione da un elaboratore" indica ogni invenzione ai sensi della Convenzione sui brevetti europei in cui l’esecuzione implica l’utilizzo di un elaboratore, di una rete informatica o di un altro apparecchio programmabile e che presenta, nella sua messa in opera, una o più caratteristiche non tecniche che sono realizzate totalmente o in parte da uno o più programmi per elaboratore, oltre a caratteristiche tecniche che ciascuna invenzione deve apportare ;

b) "contributo tecnico", chiamato anche "invenzione", indica un contributo allo stato della tecnica in un ambito tecnico. Il carattere tecnico del contributo è una delle quattro condizioni della brevettabilità. Inoltre, per meritare un brevetto, il contributo tecnico deve essere nuovo, non evidente e suscettibile di applicazione industriale. L’utilizzo delle forze della natura al fine di controllare gli effetti fisici al di là della rappresentazione numerica delle informazioni appartiene a un ambito tecnico. Il trattamento, la manipolazione e la rappresentazione di informazioni non appartengono a un ambito tecnico, anche se dispositivi tecnici sono utilizzati per effettuarli ;

c) "ambito tecnico" indica un ambito industriale di applicazione che richiede l’utilizzo di forze controllabili della natura per ottenere risultati prevedibili. "Tecnico" significa "appartenente a un ambito tecnico" ;

d) "industria", nel senso del diritto dei brevetti, significa "produzione automatizzata di beni materiali".

Analisi della versione del Parlamento

L’Articolo 2 del Parlamento Europeo, da parte sua, definisce precisamente i limiti della tecnicità per evitare che il software, i metodi commerciali e altri processi intellettuali possano essere resi brevettabili.

L’Articolo 2.a specifica che il software non può apparire che sotto forma di contributi non tecnici nelle rivendicazioni di brevetti e che, per essere promuovibile, un brevetto deve possedere almeno una caratteristica tecnica innovativa. Così, un nuovo sistema ABS che utilizza un elebaoratore è brevettabile perché questo sistema fornisce un contributo tecnico nuovo situato nell’ambito materiale. In questo caso, il fatto che un programma sia utilizzato da un sistema ABS fa parte delle rivendicazioni non tecniche e il programma, in quanto tale, non è dunque coperto dal brevetto, ma dal regime del diritto d’autore.

L’Articolo 2.b precisa che l’uso di ordinatori per mettere in opera processi di trattamento dei dati non può rendere questi ultimi brevettabili.

L’Articolo 2.c dà una definizione precisa della tecnicità nel senso dei brevetti, già presente nel diritto nordico e basata sul fatto che un’invenzione nel senso dei brevetti deve fornire una soluzione innovativa a un problema appartenente al mondo fisico. Ciò esclude di fatto i metodi commerciali, educativi e non solo dal campo della brevettabilità.

L’Articolo 2.d definisce l’ambito industriale nel quale si applica il brevetto al fine di evitare l’apparizione di brevetti nelle industrie come quella cinematrografica o musicale.

Articolo 3

Versione del Consiglio

Soppresso.

Analisi della versione del Consiglio

Questo articolo, il quale stabiliva inizialmente, nella versione della Commissione, che le &laquo invenzioni messe in opera da un elaboratore » appartenevano a un ambito tecnico per natura ed erano dunque intrinsecamente brevettabili al di fuori di ogni altra considerazione, è stato soppresso sia dal Parlamento Europeo che dal Consiglio. Era in effetti tautologico poiché, facendo riferimento alla nozione di invenzione, ci si trova nell’ambito in cui la brevettabilità si applica.

Va tuttavia notato che il contenuto di questo articolo costituisce sempre l’apertura del Considerando 12, che è dunque inconsistente.

Versione del Parlamento

Ggli Stati membri vigilano affinché il trattamento dei dati non sia considerato ambito tecnico ai sensi del diritti dei brevetti e che le innovazioni in materia di trattamento dei dati non costituisca invenzione ai sensi dei diritto dei brevetti.

Analisi della versione del Parlamento

Il Parlamento ha votato un nuovo articolo 3 in cui specifica esplicitamente che i processi di trattamento dei dati non fanno parte del campo della brevettabilità. Questo articolo fa qualche dubbio impiego dell’Articolo 2.b del Parlamento: numerosi emendamenti equivalenti sono stati presentati da parlamentari differenti. Ciò si produce ad altri ambiti del testo parlamentare, ma non arreca disturbo.

Articolo 4

Versione del Consiglio

Per essere brevettabile, un’invenzione messa in opera da un elaboratore deve essere suscettibile di applicazione industriale, essere innovativa e implicare un’attività inventiva. Per implicare un’attività inventiva, un’invenzione messa in opera da un elaboratore deve apportare un contributo tecnico.

Analisi della versione del Consiglio

Non ci sarebbe niente da ridire su questo articolo se la nozione del contributo tecnico fosse definita in modo da escludere il software e i metodi commerciali. Si è visto nell’analisi dell’Articolo 2 che non era il caso.

Versione del Parlamento

1. Per essere brevettabile, un’invenzione messa in opera da un elaboratore deve essere suscettibile di applicazione industriale, essere innovativa e implicare un’attività inventiva. Per implicare un’attività inventiva, un’invensione messa in funzione da un ordinatore deve apportare un contributo tecnico.

Analisi della versione del Parlamento

La versione del Parlamento è identica a quella del Consiglio. Solo la numerazione cambia.

Articolo 4bis

Versione del Consiglio

1. (nuovo) Un programma per elaboratore in quanto tale non può costituire un’invenzione brevettabile.

2. Una invenzione messa in opera da un elaboratore non è considerata come apportatrice di un contributo tecnico semplicemente perché implica l’utilizzo di un elaboratore, di una rete o di un altro dispositivo programmabile. Di conseguenza, non sono brevettabili le invenzioni che consistono in programmi per elaboratore, siano essi espressi in codice sorgente, in binario o in altra forma, mettano in opera metodi per l’esercizio di attività economiche, metodi matematici e altri metodi, se quste invenzioni non producono effetti tecnici al di là delle interazioni fisiche normali fra un programma e un elaboratore, la rete o un altro dispositivo programmabile sul quale si esegue.

Analisi della versione del Consiglio

Questo articolo costituisce la seconda branca che permette la brevettabilità totale del software così come dei metodi commerciali.

L’Articolo 4bis.1 stabilisce che il software « in quanto tale » non è brevettabile. Tuttavia, nessuna definizione di « software in quanto tale » viene fornita e l’Articolo 4bis.2 torna a dire che tale software non esiste.

L’Articolo 4bis.2 costituisce un magnifico tentativo di creare confusione. Se ci sbarazza delle sue dubbie negazioni, si torna a dire che si possono effettivamente brevettare programmi che mettono in opera metodi commerciali, metodi matematici e altri metodi, a condizione che questi programmi producano un effetto « tecnico ». Ora, come detto nel testo della direttiva della Commissione [05, pagina 16], l’EPO considera il software fornitore di un effetto « tecnico » se si considerano motivazioni « tecniche » prima di scriverlo o se utilizza mezzi « tecnici » per la messa in opera.

Così, se il software serve a qualcosa e può esprimersi sotto forma di linguaggio tecnicistico, è consideranto come « tecnico » e dunque brevettabile, il software « in quanto tale » era, al contrario, software che non serve a niente e che non è economicamente utile brevettare.

Buoni esempi di brevetti su metodi commerciali effettivamente concessi dall’EPO si trova qui [06]. Il primo di questi brevetti, che porta alla nozione di commercio elettronico, è stato accettato senza problemi dall’EPO per via della definizione in termini tecnici [07] e tutti gli uffici brevetti sanno bene come fare andare a buon fine brevetti sui metodi commerciali [08].

Questo mostra chiaramente che, dal momento in cui si accetta l’idea che certi programmi possano essere brevettabili, allora non c’è alcun mezzo per impedire la brevettazione effettiva dei metodi commerciali, perché tutti questi metodi sono infatti algoritmi che possono essere descritti dalle risorse che mobilitano e il modo in cui li utilizzano. È impossibile effettuare una qualunque distinzione fra software « tecnico » e « non tecnico » [04] e il modo modo di impedire la brevettabilità dei metodi commerciali consiste nell’interdire totalmente la brevettabilità del software.

Versione del Parlamento (seguito dell’Articolo 4)

Articolo 4

[...]

2. Gli Stati membri vegliano affinché il fatto che una invenzione messa in opera da un elaboratore che apporta un contributo tecnico costituisce una condizione necessaria all’esistenza di un’attività inventiva.

3. Il carattere preminenti del contributo tecnico è valutabile prendendo in considerazione la differenza fra l’insieme delle caratteristiche tecniche della rivendicazione di brevetto e lo stato della tecnica, indipendentemente dal fatto che queste caratteristiche siano accompagnate o meno da caratteristiche non tecniche.

4. Per determinare se una invenzione messa in opera da un elaboratore apporta un contributo tecnico, si deve stabilire se apporta una conoscenza innovativa sulle relazioni di causalità per quanto riguarda l’utilizzo delle forze controllabili della natura e se ha un’applicazione industriale in senso stretto sia dal punto di vista del metodo che del risultato.

Analisi della versione del Parlamento

La versione del Parlamento riafferma la necessità di un contributo tecnico nell’ambito fisico che abbia un’applicazione industriale manifesta, per poter brevettare un’invenzione controllata da un elaboratore.

In particolare, a differenza della versione del Consiglio, l’Articolo 4.3 stabilisce che l’evoluzione della novità dell’invenzione non deve aversi che in rapporto alle sole caratteristiche tecniche dell’invenzione, che da sole legittimano il rilascio del brevetto.

Va rimarcato che i termini dell’Articolo 4bis.2 del Consiglio sono ripresi nell’Articolo 5 della versione del Parlamento. Ciò va considerato come retaggio del testo della Commissione, che non ha infatti importanza poiché il testo del Parlamento definisce in modo preciso la nozione di tecnicità.

Articolo 5

Versione del Consiglio

1. Gli Stati membri vigilano a che un’invenzione messa in opera da un ordinatore possa essere rivendicata in quanto prodotto. In altre parole, ci si riferisce a un elaboratore programmato, una rete informatica programmata o un altro dispositivo programmato o un procedimento realizzato da un determinato elaboratore, rete informatica o altro dispositivo attraverso l’esecuzione di un software.

2. Una rivendiazione per un programma informatico, solo o su supporto, non è autorizzata se questo programma, al momento in cui viene caricato e eseguito dall’elaboratore, una rete informatica o un altro dispositivo programmabile, mette in opera un prodotto o un procedimento rivendicato nella domanda stessa di brevetto, conformemente al paragrafo 1.

Analisi della versione del Consiglio

L’Articolo 5.1 reitera la possibilità di brevettare il software permettendo la brevettazione di processi realizzati da un elaboratore. Non si tratta qui di un processo fisico controllato da un elaboratore, ma del fatto che il programma informatico propriamente detto (in inglese, questa confusione è rinforzata dall’utilizzo del vocabolo « process » per riferirsi contemporaneamente a un processo industriale brevettabile, ma anche all’esecuzione di un processo informatico).

L’Articolo 5.2 constituisce la terza breccia. Qui ancora, se ci si sbarazza di negazioni dubbie, sembra che si possa rivendicare un programma su ogni supporto dal momento in cui questo programma è stato rivendicato in quanto processo, cosa giustamente permessa dall’Articolo 4bis. Questo articolo garantisce la brevettabilità assoluta del software e nega l’esistenza di cosiddetto software « in quanto tale » censito come non brevettabile.

Sottolineiamo come questo articolo costituisce una minaccia estremamente grave alla diffusione della conoscenza. Dal momento in cui esiste un brevetto sul commercio elettronico, per esempio, ogni pubblicazione in un libro o su un periodo del programma che consenta questo tipo di attività è legalmente attaccabile. Va certamente compreso anche il codice sorgente, che può essere eseguito direttamente su un elaboratore attraverso un compilatore. Altro esempio eloquente : ogni persona che possieda a casa propria un programma che avvia una « barra di progressione » (EP 394160) [09] (barra che serve a far attendere l’utente) è soggetto a un attacco dal detentore del brevetto.

Versione del Parlamento (Articolo 7)

Articolo 7

1. Gli Stati membri vegliano affinché un’invenzione messa in opera da un elaboratore non possa essere rivendicata che in quanto prodotto, cioè in quanto dispositivo programmato o procedimento tecnico di produzione.

2. Gli Stati membri vegliano affinché le rivendicazioni di brevetto riconosciute sulle invenzioni messe in opera da un elaboratore coprano unicamente il contributo tecnico su cui si fonda una rivendicazione. Una rivendicazione di brevetto di un programma informatico, che sia sul solo programma o su un programma registrato su un supporto di dati, non è accoglibile.

3. Gli Stati membri vegliano affinché la produzione, la manipolazione, il trattamento, la distribuzione e la pubblicazione dell’informazione, sotto qualunque forma, non possa mai costituire una contraffazione di brevetto, diretta o indiretta, anche quando è utilizzato un dispositivo tecnico.

4. Gli Stati membri vegliano affinché l’utilizzo di un programma informatico a fini che non rivelano l’oggetto del brevetto non possono costituire una contraffazione di brevetto, diretta o indiretta.

5. Gli Stati membri vegliano affinché, quando una rivendicazione di brevetto menziona caratteristiche che implicano l’utilizzo di un programma informatico, una messa in opera di riferimento, operativo e ben documentato, di questo programma sia pubblicata in quanto parte della descrizione, senza condizioni di licenza restrittive.

Analisi della versione del Parlamento

Gli Articoli 7.1 e 7.2 della versione del Parlamento stabiliscono esplicitamente che un programma non può costituire l’oggetto di una rivendicazione di brevetto, non potendo comprendere prodotti materiali o processi industriali (e non processi informatici).

L’Articolo 7.3 della versione del Parlamento dispone che i metodi di trattamento dell’informazione (che sono infatti descrizioni algoritmiche di metodi matematici, analoghe per natura alla descrizione di metodi commerciali) non possono essere brevettabili.

L’Articolo 7.4 della versione del Parlamento dice che mai un brevetto su un’invenzione controllata da un ordinatore può permettere di monopolizzare l’uso di algoritmi che il programma di controllo mette in opera.

L’Articolo 7.5 della versione del Parlamento ricorda l’obbligo di persistenza e di diffusione del sapere inerente al sistema dei brevetti.

Articolo 6

Versione del Consiglio

I diritti conferiti da un brevetto deliberato per un’invenzione rilevante del campo di applicazione della presente direttiva non comprendono gli atti autorizzati in virtù degli articoli 5 e 6 della direttiva 91/250/CEE sulla protezione giuridica dei programmi informatici attraverso il diritto d’autore e particolarmente le disposizioni relative alla decompilazione e all’interoperabilità.

Analisi della versione del Consiglio

Questo articolo non è adatto a garantire l’interoperabilità. La possibilità di retro-ingegneria funziona nel caso del diritto d’autore, perché un programma in fieri che interagisca con un programma esistente, per esempio creando file di un formato riconosciuto da questo programma, ha il diritto di esaminare il suo funzionamento e può servirsi dell’informazione ottenuta per scrivere proprie routine di creazione dei file, che sono un’opera originale ai sensi del diritto d’autore e non costituiscono una copia servile del programma iniziale.

D’altro canto, se un formato è brevettato, come per esempio un formato di testo [10], ogni programmatore che desidera realizzare un programma che scrive tali file, se ha il diritto di analizzare il procedimento di creazione dei file, non può commercializzare il suo programma, perché ciò costituirebbe una contraffazione di brevetto che contiene algoritmi per la creazione di istanze di un formato brevettato.

Questo articolo dunque non impedisce affatto la costituzione di utenti prigionieri, obbligati a continuare a usare sistemi informatici dello stesso fornitore perché non si permette a programmi concorrenti di importare legalmente i formati di dati detenuti dal monopolio.

Versione del Parlamento (Articoli 8 e 9)

Articolo 8

I diritti conferiti dai brevetti innovativi deliberati nel quadro della presente direttiva non attaccano gli atti permessi in virtù degli articoli 5 e 6 della direttiva 91/250/CEE, con particolare riferimento alla decompilazione e all’interoperabilità.

Articolo 9

Gli Stati membri vigiliano affinché, quando il ricorso a una tecnica brevettata è necessaria a un fine signiticativo, per esempio assicurare la conversione di convenzioni utilizzate in due sistemi informatici o da reti differenti, in modo da permettere la comunicazione e lo scambio di dati, questo ricorso non sia considerato come una contraffazione di brevetto.

Analisi della versione del Parlamento

La versione proposta dal Parlamento, più della versione proposta al Consiglio dal Lussemburgo, permetterebbe effettivamente di garantire l’interoperabilità definendo una eccezione limitata ai diritti dei brevetti, come autorizzato dall’Articolo 30 dell’ADPIC [11, pagina 5].

Se la direttiva impedisse realmente la brevettabilità del software, questo tipo di articolo non sarebbe necessario per i brevetti europei, ma sarebbe comunque necessario per assicurare in Europa la possibilità di interoperabilità con i brevetti statunitensi.

Articolo 7

Versione del Consiglio

La Commissione sorveglia l’incidenza delle invenzioni messe in opera da un elaboratore sull’innovazione e la concorrenza in Europa e nel mondo intero, così come le imprese europee, in particolare le piccole e medie imprese e la comunità del software libero, e fa altrettanto con il commercio elettronico.

Analisi della versione del Consiglio

Di fronte ai trucchi pro-brevetti già espressi dal Consiglio, ritardi indotti dalla mole di informazione necessaria a un tale seguito, a ai tempi di reazione supplementare necessaria a ogni aggiustamento, questo articolo non ha effetto. Sarebbe meglio prevenire che tentare di curare anni dopo che il male si è manifestato.

Articolo 8

Versione del Consiglio

La Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio, per i [tre anni a contare dalla data indicata all’articolo 9, paragrafo 1] al più tardi, un rapporto che indica :

a) l’incidenza dei brevetti deliberati per invenzioni messe in opera da un elaboratore sugli elementi menzionati all’articolo 7;

b) se le regole che impostano la durata della validità e la determinazione dei criteri di brevettabilità per ciò che concerne più precisamente l’innovazione, l’attività inventiva e la portata delle rivendicazione sono adeguate e se sarà opportuno e giuridicamente possibile, tenuto conto degli obblighi internazionali della Comunità, di portare modifiche a queste regole;

c) se sono comparse difficoltà negli Stati membri in cui gli aspetti di innovazione e di attività inventiva delle invenzione non sono esaminate prima del rilascio di un brevetto e se possono essere prese misure, dato il caso, per rimediare;

c bis) se sono comparse difficoltà nella relazione tra la protezione attraverso il brevetto delle invenzioni messe in opera da un elaboratore e la protezione di programmi informatici attraverso il diritto d’autore, prevista dalla direttiva 91/250/CEE e se si sono verificati abusi del sistema dei brevetti in rapporto con le invenzioni messe in opera da un elaboratore;

c ter) il modo in cui le esigenze dalla presente direttiva sono state prese in considerazione nella pratica dell’Ufficio europeo dei brevetti e nelle sue linee direttive in materia di esame;

c quater) a quale riguardo potrebbe essere necessario preparare una conferenza diplomatica per rivedere la Convenzione sul brevetto europeo;

c quinquies) l’incidenza dei brevetti conferiti per le invenzioni messe in opera da un elaboratore sullo sviluppo e la commercializzazione di programmi e di sistemi informatici interoperanti;

c) se sono comparse difficoltà negli Stati membri in cui gli aspetti di novità e di attività inventiva delle invenzioni non sono stati esaminati prima della concessione di un brevetto e se devono essere prese misure, dato il caso, per rimediare;

[...]

Analisi della versione del Consiglio

Tutto ciò costituisce una lista di pii desideri che non potranno da soli correggere una situazione che provocherà uno svantaggio all’Europa. Per esempio, se, a causa di falle aperte nella direttiva, le società statunitensi avessero la possibilità di « fare affari » in Europa e di riacquistare o provocare perdite alle imprese europee concorrenti [12] a forte potenziale innovante, è difficile credere che un riesame della direttiva potrebbe restaurare ciò che è andato perduto. Il caso di Gemplus mostra che la guerra economica per il controllo dei mezzi di accesso all’informazione esiste e che non è utile a fornire agli avversari mezzi supplementari di dominio.

Qualcosa di più lo si trova in paragrafi che, potenzialmente, sono cavalli di Troia, come il b) e il c). Il Paragrafo b) potrebbe autorizzare la Commissione, sulla base delle pratiche degli Stati Uniti e di un’interpretazione estremista degli accordi ADPIC, a togliere ogni restrizione sulla tecnicità aprendo così la strada alla brevettabilità assoluta. Analogamente, il Parafrago c) potrebbe autorizzare la Commissione a chiedere una revisione della Convenzione Europea sul Brevetto per sopprimere l’Articolo 52.2 secondo cui il software non è brevettabile, vecchio sogno dei sostenitori dei brevetti e che sembra sempre nella loro agenda.

Sintesi

Versione del Consiglio contro versione del Parlamento

Contrariamente a ciò che si è sempre preteso, il testo sottoposto al Consiglio [01] dai rappresentanti degli uffici brevetti che siedono al Coreper non è assolutamente un testo di compromesso, come ha dovuto riconoscere davanti al Parlamento olandese il Segretario di Stato van Gennip [13]. La signora van Gennip, al termine del dibattito parlamentare, ha dovuto riconoscere anche che la direttiva mirerebbe a legalizzare la pratica attuale dell’EPO, il quale concede già brevetti puramente software e ad autorizzare la brevettazione degli algoritmi utilizzati nell’ambito dei metodi commerciali (come il "shopping cart" che cita a titolo di esempio).

Indipendentemente dal numero di emendamenti parlamentari ripresi o meno, che non ha alcun significato, è importante vedere in che cosa la versione del Consiglio differisce da quella del Parlamento. Gli emendamenti parlamentari soppressi nella versione del Consiglio comprendono :

  • la definizione positiva della tecnicità che fa riferimento, per esempio, a un insegnamento innovativo sull’utilizzo di forze controllabili della natura, è la sola capace di limitare la brevettabilità al mondo fisico e di impedire la brevettazione del software così come dei metodi commerciali, educativi e matematici applicati ;
  • l’esame dei soli contributi tecnici (cioè fisici, nel senso della defizione qui riportata) delle rivendicazioni dei brevetti per l’analisi dell’attività inventiva ;
  • l’impedimento a rivendicazioni di programmi sui loro supporti, che altrimenti costituirebbe un grave pericolo per la trasmissione della conoscenza ;
  • una vera garanzia per l’interoperabilità poiché i testi della Commissione e del Consiglio non autorizzano la diffusione del software interoperante che implementa protocolli brevettati e non possono dunque impedire il monopolio dei protocolli di comunicazione dei formati di file.

Così, nella forma votata dal Consiglio, la direttiva permetterebbe effettivamente la brevettabilità del software e non offrirebbe alcun limite. Per convincersene, è sufficiente vedere che la "barra di progressione" [09] resta sempre brevettabile. Ecco come procedere per quello :

  • in mancanza di una definizione non tautologica della tecnica e considerando la pratica attuale dell’EPO, la barra di progressione ha un effetto « tecnico ». Infatti, grazie ad essa, un utente può sapere quando il suo programma avrà finito di elaborare e può dunque decidere di fare qualcos’altro nell’intervallo invece di attendere, guadagnandi così in produttività e diminuendo il suo stress di attesa. Questo è un effetto differente dalle semplici interazioni normali tra il programma e l’elaboratore, nell’ambito industriale, e può dunque essere considerato come un effetto tecnico. Si vedano per convincersene alcune edificanti citazioni collezionate qui [14] ;
  • è dunque possibile scrivere una rivendicazione di brevetto facendo intervenire l’esecuzione di una barra di progressione sul computer. Non si tratta di un programma « in quanto tale » poiché si è dimostrato un effetto tecnico ;
  • si può allora brevettare un programma che metta in opera una barra di progressione, poiché questo programma, una volta caricato su un elaboratore, esegue il processo brevettato.
Se i « programmi in quanto tali » sembrano campo esclusivo della brevettabilità, di tali programmi non ne esistono semplicemente. Ciò che dice giustamente la direttiva è che è brevettabile un programma dal momento in cui lo si esegue per produrre un effetto utile, la ragione per la quale si scrivono programmi.

Il tentativo di voler stabilire un discrimine tra software « tecnico » e software « non-tecnico » non può dunque che essere volto al fallimento [04]. Quindi, se i brevetti sul software fosse legalizzati, tutti gli algoritmi, ivi compresa l’implementazione di metodi commerciali, sarebbero brevettabili. È sufficiente per convincersene constatare il funzionamento attuale dell’EPO dove, a dispetto del criterio di tecnicità, sono stati effettivamente concessi brevetti come quello sul sistema informatico di distribuzione di ricette di cucina nei supermercati destinati a far aumentare le vendite di ingredienti (EP 756731) [15] o sulla valutazione degli studenti (EP 664041) [16].

Definizione della tecnicità e controllo parlamentare dell’EPO

La definizione della tecnicità costituisce l’interesse principale del testo così come il mezzo per la politica di controllare l’Ufficio europei dei brevetti. È per questo che l’EPO rifiuta con grande asprezza ogni definizione esplicita di tecnicità in un testo legislativo che obbligherebbe l’EPO a chiedere una modifica del suo testo e dunque sollecitare un dibattito pubblico sul bene su cui si fonda il suo approccio, ogni volta che desiderasse allargare il suo perimetro di azione.

Brevetti sul software e Diritto Francese

L’irruzione dei brevetti sul software pone anche una questione relativa al Diritto Francese. L’articolo 4 della LCEN (legge n. 2004-575 per la fiducia nell’economia digitale) [17] dispone : « si intende, attraverso standard aperti, ogni protocollo di comunicazione, di interconnessione o di scambio e ogni formato di dati interoperante e le cui specifiche tecniche sono pubbliche e senza restrizioni d’accesso né di messa in opera ». La possibilità di brevettare i mezzi di accesso ai dati della collettività attraverso la brevettazione dei formati di file e dei protocolli di comunicazione [18] è dunque in contraddizione con gli obiettivi dello Stato di fornire un servizio basato sui protocolli e sugli standard aperti, alla base del software libero, come ha annunciato M. Dutreil, Ministro della Funzione Pubblica [19].

Riferimenti

[01]
http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st09/st09713.fr04.pdf
[02]
http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2?PUBREF=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2003-0402+0+DOC+XML+V0//FR&LEVEL=3&NAV=X#BKMD-
[03]
http://www.abul.org/brevets/articles/parlement_20030924.php3
[04]
http://www.abul.org/article190.html
[05]
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/comp/com02-92fr.pdf
[06]
http://webshop.ffii.org/
[07]
http://l2.espacenet.com/espacenet/viewer?PN=EP0803105&CY=gb&LG=en&DB=EPD
[08]
http://www.iusmentis.com/patents/businessmethods/epc/
[09]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP394160&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[10]
http://www.microsoft.com/mscorp/ip/format/xmlpatentlicense.asp
[11]
http://gibuskro.lautre.net/informatology/ffii/trips.html
[12]
http://swpat.ffii.org/brevets/effets/openmint/swxai-openmint.fr.pdf
[13]
http://kwiki.ffii.org/?NlparlDetal040603En
[14]
http://swpat.ffii.org/papers/eubsa-swpat0202/tech/
[15]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP756731&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[16]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP664041&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[17]
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi.jsp
[18]
http://swpat.ffii.org/patents/effects/cifs/index.en.html
[19]
http://www.reuters.fr/locales/c_newsArticle.jsp?type=topNews&localeKey=fr_FR&storyID=5456227

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