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Analyse des articles de la directive votée par le Conseil de l’Union Européenne

Posté le jeudi 22 juillet 2004 par François PELLEGRINI

Ce document analyse, article par article, la version de la directive sur les « inventions mises en oeuvre par ordinateur » proposée par les membres des offices de brevets siégeant au Coreper et votée au Conseil du 18 mai 2004 [01], et montre en quoi cette directive diffère substantiellement de celle amendée et votée en première lecture par le Parlement Européen le 24 septembre 2003 [02].

Analyse des articles

On ne fera ici l’analyse que des articles proprements dits, les considérants ayant une importance moindre. Il y sera cependant fait référence en cas d’incohérences manifestes avec le contenu des articles.

Afin de faciliter la compréhension des différences entre les deux versions, les points cruciaux ont été mis en gras.

Article 1

Version du Conseil

La présente directive établit des règles concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur.

Analyse de la version du Conseil

Le terme « inventions mises en oeuvre par ordinateur » est inapproprié et trompeur. Dans l’esprit de la majorité des lecteurs, il fait référence au fait qu’une invention matérielle puisse être pilotée par un ordinateur. Cependant, dans ce cas, la présence de l’ordinateur n’apporte rien de significatif à l’invention, et l’invention elle-même peut tout à fait être revendiquée en vertu des textes existants, en tant que produit ou procédé. C’est d’ailleurs le sens même de l’article 52.2 de la Convention Européenne du Brevet qui dit que, dans le cas d’une invention faisant intervenir à la fois du matériel et du logiciel, tel qu’un système de freinage ABS ou une machine à laver mettant en oeuvre un nouveau procédé de lavage, l’invention dans son ensemble peut être revendiquée, mais que les logiciel qu’elle utilise, en tant que tels, ne peuvent faire l’objet de revendications car le logiciel n’est pas brevetable, mais soumis au régime du droit d’auteur.

Le sens caché de ce terme, avancé par les représentants des offices de brevets, est donc qu’une invention puisse être intégralement « mise en oeuvre » au moyen d’un ordinateur, et donc que cette « invention » soit en fait un logiciel. Dans ce cadre, l’objet de la directive est bien d’instaurer la brevetabilité logicielle.

Pour une analyse plus approfondie du lien entre matériel et logiciel, et sur le fait que le logiciel ne peut pas être considéré comme « technique » au sens des brevets, voir [03] et [04].

Version du Parlement

Idem.

Analyse de la version du Parlement

La version du Parlement est malheureusement identique à celle du Conseil. Si la volonté sous-jacente était réellement d’interdire la brevetabilité logicielle, il faudrait plutôt reformuler cet article en parlant d’inventions « contrôlées par ordinateur », pour bien montrer que l’invention, au sens des brevets, ne peut résider dans le logiciel. Un amendement parlementaire en ce sens avait été déposé, mais n’a pas été adopté. En fait, si le texte devait être ré-écrit de façon cohérente, il faudrait à chaque fois remplacer le terme « invention mise en oeuvre par ordinateur » par le terme « invention contrôlée par ordinateur ».

Article 2

Version du Conseil

a) "invention mise en oeuvre par ordinateur" désigne toute invention dont l’exécution implique l’utilisation d’un ordinateur, d’un réseau informatique ou d’un autre appareil programmable, l’invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d’ordinateur ;

b) "contribution technique" désigne une contribution à l’état de l’art dans un domaine technique, qui est nouvelle et non évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l’état de l’art et l’objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu’elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Analyse de la version du Conseil

Cet article constitue la première brèche permettant effectivement la brevetabilité absolue des logiciels et méthodes commerciales.

L’Article 2.a stipule tout d’abord que la totalité des caractéristiques d’une invention peuvent être réalisées par un programme d’ordinateur, ce qui légitime la brevetabilité logicielle en dehors de toute contribution matérielle innovante.

Ensuite, l’Article 2.b dispose que, lors de l’évaluation de la contribution technique, on considère non pas uniquement les caractéristiques techniques de l’invention, mais également ses caractéristiques non techniques. Grâce à cela, un nouveau logiciel s’exécutant sur un banal ordinateur peut réaliser une contribution technique, car la nouveauté provient du logiciel (non technique) et la technicité de l’usage d’un ordinateur (non nouveau), l’ensemble étant à la fois nouveau et technique.

Version du Parlement

Aux fins de la présente directive, les définitions suivantes s’appliquent :

a) "invention mise en oeuvre par ordinateur" désigne toute invention au sens de la Convention sur le brevet européen dont l’exécution implique l’utilisation d’un ordinateur, d’un réseau informatique ou d’un autre appareil programmable et présentant dans sa mise en oeuvre une ou plusieurs caractéristiques non techniques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d’ordinateurs, en plus des caractéristiques techniques que toute invention doit apporter ;

b) "contribution technique", également appelée "invention", désigne une contribution à l’état de la technique dans un domaine technique. Le caractère technique de la contribution est une des quatre conditions de la brevetabilité. En outre, pour mériter un brevet, la contribution technique doit être nouvelle, non évidente et susceptible d’application industrielle. L’utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique. Le traitement, la manipulation et les présentations d’informations n’appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer ;

c) "domaine technique" désigne un domaine industriel d’application nécessitant l’utilisation de forces contrôlables de la nature pour obtenir des résultats prévisibles. "Technique" signifie "appartenant à un domaine technique" ;

d) "industrie", au sens du droit des brevets, signifie "production automatisée de biens matériels".

Analyse de la version du Parlement

L’Article 2 du Parlement Européen, pour sa part, définit précisément les limites de la technicité, afin d’éviter que les logiciels, méthodes commerciales, et autres processus intellectuels puissent être rendus brevetables.

L’Article 2.a spécifie que les logiciels ne peuvent apparaître que sous forme de contributions non techniques dans des revendications de brevets et que, pour être recevable, un brevet doit posséder au moins une caractéristique technique nouvelle. Ainsi, un nouveau système ABS utilisant un ordinateur est brevetable, parce que ce système fournit une contribution technique nouvelle située dans le domaine matériel. Dans ce cas, le fait qu’un programme soit utilisé par ce système ABS fait partie des revendications non techniques, et le programme, en tant que tel, n’est donc pas couvert par le brevet, mais par le régime du droit d’auteur.

L’Article 2.b précise que l’usage d’ordinateurs pour mettre en oeuvre des processus de traitement de données ne peut rendre ces derniers brevetables.

L’Article 2.c donne une définition précise de la technicité au sens des brevets, déjà présente dans le Droit nordique, et basée sur le fait qu’une invention au sens des brevets doit fournir une solution nouvelle à un problème appartenant au monde physique. Ceci exclut de fait les méthodes commerciales, éducatives, ou autres du champ de la brevetabilité.

L’Article 2.d définit le domaine industriel dans lequel s’applique le brevet, afin d’éviter l’apparition de brevets dans des industries comme celles du cinéma ou du disque.

Article 3

Version du Conseil

Supprimé.

Analyse de la version du Conseil

Cet article, qui stipulait initialement, dans la version de la Commission, que les &laquo inventions mises en oeuvre par ordinateur » appartenaient à un domaine technique par nature et étaient donc intrinsèquement brevetables en dehors de toute autre considération, a été supprimé tant par le Parlement Européen que par le Conseil. Il était en effet tautologique, puisque dès qu’on fait référence à la notion d’invention, on se trouve dans un domaine où la brevetabilité s’applique.

Il est cependant à noter que le contenu de cet article constitue toujours le début du Considérant 12, qui est donc inconsistent.

Version du Parlement

Les États membres veillent à ce que le traitement des données ne soit pas considéré comme un domaine technique au sens du droit des brevets et à ce que les innovations en matière de traitement des données ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets.

Analyse de la version du Parlement

Le Parlement a voté un nouvel Article 3 spécifiant explicitement que les processus de traitement des données ne fait pas partie du champ de la brevetabilité. Cet Article fait quelque peu double emploi vis-à-vis de l’Article 2.b du Parlement, du fait que de nombreux amendements équivalents ont été présentés par des parlementaires différents. Ceci se produit à d’autres endroit du texte parlementaire, mais n’est pas gênant.

Article 4

Version du Conseil

Pour être brevetable, une invention mise en oeuvre par ordinateur doit être susceptible d’application industrielle, être nouvelle et impliquer une activité inventive. Pour impliquer une activité inventive, une invention mise en oeuvre par ordinateur doit apporter une contribution technique.

Analyse de la version du Conseil

Il n’y aurait rien à redire à cet article si la notion de contribution technique était définie de façon à exclure les logiciels et les méthodes commerciales. On a vu dans l’analyse de l’Article 2 que ce n’était pas le cas.

Version du Parlement

1. Pour être brevetable, une invention mise en oeuvre par ordinateur doit être susceptible d’application industrielle, être nouvelle et impliquer une activité inventive. Pour impliquer une activité inventive, une invention mise en oeuvre par ordinateur doit apporter une contribution technique.

Analyse de la version du Parlement

La version du Parlement est identique à celle du Conseil. Seule la numérotation change.

Article 4bis

Version du Conseil

1. (nouveau) Un programme d’ordinateur en tant que tel ne peut constituer une invention brevetable.

2. Une invention mise en oeuvre par ordinateur n’est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu’elle implique l’utilisation d’un ordinateur, d’un réseau ou d’un autre appareil programmable. En conséquence, ne sont pas brevetables les inventions consistant en des programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme, qui mettent en oeuvre des méthodes pour l’exercice d’activités économiques, des méthodes mathématiques ou d’autres méthodes, si ces inventions ne produisent pas d’effets techniques au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l’ordinateur, le réseau ou un autre appareil programmable sur lequel celui-ci est exécuté.

Analyse de la version du Conseil

Cet article constitue la deuxième brèche permettant la brevetabilité totale des logiciels ainsi que des méthodes commerciales.

L’Article 4bis.1 stipule que les logiciels « en tant que tels » ne sont pas brevetables. Cependant, aucune définition de ce qu’est un « logiciel en tant que tel » n’est donnée, et l’Article 4bis.2 revient à dire que de tels logiciels n’existent pas.

L’Article 4bis.2 constitue une magnifique tentative d’enfumage. Si on le débarasse de ses doubles négations, il revient à dire qu’on peut effectivement breveter des programmes mettant en oeuvre des méthodes commerciales, des méthodes mathématiques, ou d’autres méthodes, à condition que ces programmes produisent un effet « technique » autre que celui de s’exécuter sur l’ordinateur. Or, comme il est dit dans le texte de la directive de la Commission [05, page 16], l’OEB considère qu’un logiciel fournit un effet « technique » dès lors qu’on considère des motivations « techniques » avant de le programmer ou qu’on utilise des moyens « techniques » pour le mettre en oeuvre.

Ainsi, dès qu’un logiciel sert à quelque chose et peut s’exprimer sous forme de jargon technicisant, il est considéré comme « technique » et donc brevetable, les logiciels « en tant que tels » étant donc par contraposée les logiciels qui ne servent à rien et qu’il n’est pas économiquement utile de breveter.

De bons exemples de brevets de méthodes commerciales effectivement délivrés par l’OEB se trouvent ici [06]. Le premier de ces brevets, qui porte sur la notion de commerce en ligne, a été accepté sans problème par l’OEB, du fait de son écriture en jargon technicisant [07], et tous les cabinets en brevets savent bien comment faire en sorte que des brevets sur des méthodes commerciales puissent être acceptés par les offices de brevets [08].

Ceci montre bien que, dès le moment où on accepte l’idée que certains logiciels puissent être brevetables, alors il n’y a aucun moyen d’empêcher le brevetage effectif des méthodes commerciales, car toutes ces méthodes sont en fait des algorithmes qui peuvent être décrits par les ressources qu’ils mobilisent et la façon dont ils les utilisent. Il est impossible de faire une quelconque distinction entre logiciels « techniques » et « non techniques » [04], et la seule façon d’interdire le brevetage des méthodes commerciales consiste à interdire totalement la brevetabilité logicielle.

Version du Parlement (suite de l’Article 4)

Article 4

[...]

2. Les États membres veillent à ce que le fait qu’une invention mise en oeuvre par ordinateur qui apporte une contribution technique constitue une condition nécessaire à l’existence d’une activité inventive.

3. Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l’ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l’état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques.

4. Pour déterminer si une invention mise en oeuvre par ordinateur apporte une contribution technique, il y a lieu d’établir si elle apporte une connaissance nouvelle sur les relations de causalité en ce qui concerne l’utilisation des forces controlables de la nature et si elle a une application industrielle au sens strict de l’expression, tant sous l’angle de la méthode que sous celui du résultat.

Analyse de la version du Parlement

La version du Parlement réaffirme la nécessité d’une contribution technique dans le domaine physique, ayant une application industrielle manifeste, pour pouvoir breveter une invention contrôlée par ordinateur.

En particulier, à la différence de la version du Conseil, l’Article 4.3 stipule que l’évaluation de la nouveauté de l’invention ne doit se faire que par rapport aux seules caractéristiques techniques de l’invention, qui seules légitiment la délivrance d’un brevet.

Il est à remarquer que les termes de l’Article 4bis.2 du Conseil sont repris dans l’Article 5 de la version du Parlement. Ceci doit être considéré comme un vestige du texte de la Commission, qui n’a en fait pas d’importance puisque le texte du Parlement définit de façon précise la notion de technicité.

Article 5

Version du Conseil

1. Les États membres veillent à ce qu’une invention mise en oeuvre par ordinateur puisse être revendiquée en tant que produit, c’est-à-dire en tant qu’ordinateur programmé, réseau informatique programmé ou autre appareil programmé ou en tant que procédé réalisé par un tel ordinateur, réseau informatique ou autre appareil à travers l’exécution d’un logiciel.

2. Une revendication pour un programme d’ordinateur, seul ou sur support, n’est autorisée que si ce programme, lorsqu’il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en oeuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

Analyse de la version du Conseil

L’Article 5.1 réitère la possibilité de breveter les logiciels, en permettant le brevetage de procédés réalisés par un ordinateur. Il ne s’agit pas ici d’un procédé physique contrôlé par l’ordinateur, mais bien de ce que fait le programme d’ordinateur proprement dit (en langue anglaise, cette confusion est renforcée par l’utilisation du vocable « process » pour désigner à la fois un procédé industriel brevetable mais aussi l’exécution d’un processus informatique).

L’Article 5.2 constitue la troisième brèche. Ici encore, si l’on se débarasse des doubles négations, il appert qu’on peut revendiquer un programme sur tout support dès le moment où ce programme a été revendiqué en tant que procédé, ce qui est justement permis par l’Article 4bis. Cet article garantit la brevetabilité absolue des logiciels, et nie de fait l’existence des prétendus logiciels « en tant que tels » censés être non brevetables.

Notons que cet article constitue une atteinte extrêmement grave à la diffusion de la connaissance. Dès le moment où il existe un brevet sur le commerce en ligne, par exemple, toute publication dans un livre ou un périodique d’un programme permettant ce type d’activité est attaquable en justice. Ceci concerne bien sûr le code source, qui peut directement être exécuté sur un ordinateur au moyen d’un interprêteur. Autre exemple parlant : toute personne possédant chez elle un exemplaire d’un logiciel mettant en oeuvre une « barre de progression » (EP 394160) [09] (barre servant à faire patienter l’utilisateur) est attaquable par le détenteur du brevet.

Version du Parlement (Article 7)

Article 7

1. Les États membres veillent à ce qu’une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu’en tant que produit, c’est-à-dire en tant qu’appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production.

2. Les États membres veillent à ce que les revendications de brevet reconnues sur des inventions mises en oeuvre par ordinateur couvrent uniquement la contribution technique qui fonde une revendication. Une revendication de brevet sur un programme d’ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable.

3. Les États membres veillent à ce que la production, la manipulation, le traitement, la distribution et la publication de l’information, sous quelque forme que ce soit, ne puisse jamais constituer une contrefaçon de brevet, directe ou indirecte, même lorsqu’un dispositif technique est utilisé dans ce but.

4. Les États membres veillent à ce que l’utilisation d’un programme d’ordinateur à des fins qui ne relèvent pas de l’objet du brevet ne puisse constituer une contrefaçon de brevet, directe ou indirecte.

5. Les États membres veillent à ce que, lorsqu’une revendication de brevet mentionne des caractéristiques impliquant l’utilisation d’un programme d’ordinateur, une mise en oeuvre de référence, opérationnelle et bien documentée, de ce programme soit publiée en tant que partie de la description, sans conditions de licence restrictives.

Analyse de la version du Parlement

Les Articles 7.1 et 7.2 de la version du Parlement stipule explicitement qu’un programme ne peut faire l’objet d’une revendication de brevet, celle-ci ne pouvant concerner que les produits matériels ou les procédés industriels (et non les processus informatiques).

L’Article 7.3 de la version du Parlement dispose que les méthodes de traitement de l’information (qui sont en fait des descriptions algorithmiques de méthodes mathématiques, analogues par nature à la description de méthodes commerciales) ne puissent être brevetables.

L’Article 7.4 de la version du Parlement dit que jamais un brevet sur une invention contrôlée par ordinateur ne permet de monopoliser l’usage des algorithmes que le programme de contrôle met en oeuvre.

L’Article 7.5 de la version du Parlement rappelle l’obligation de pérennisation et de diffusion du savoir inhérente au système des brevets.

Article 6

Version du Conseil

Les droits conférés par un brevet délivré pour une invention relevant du champ d’application de la présente directive n’affectent pas les actes autorisés en vertu des articles 5 et 6 de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur par un droit d’auteur, et notamment de ses dispositions relatives à la décompilation et à l’interopérabilité.

Analyse de la version du Conseil

Cet article est inopérant à garantir l’interopérabilité. La possibilité de rétro-ingéniérie fonctionne dans le cas du copyright, parce qu’un programmeur désirant interagir avec un programme existant, par exemple en créant des fichiers d’un format reconnu par ce programme, a le droit d’examiner son fonctionnement et peut se servir de l’information obtenue pour écrire ses propres routines de création de fichiers, qui sont une oeuvre originale au sens du copyright et ne constituent pas une copie servile du programme initial.

En revanche, si un format de fichier est breveté, comme par exemple un format de document de traitement de texte [10], tout programmeur désireux d’écrire un programme écrivant de tels fichiers, s’il a bien le droit d’analyser comment ces fichiers sont crées, ne peut commercialiser librement son programme, car celui-ci constituerait une contrefaçon du brevet, puisqu’il contient des algorithmes permettant de créer des instances du format breveté.

Cet article n’empêche donc aucunement la constitution de populations d’utilisateurs captifs, obligés de continuer à utiliser les systèmes informatiques du même fournisseur car celui-ci n’autoriserait pas les programmes concurrents à importer légalement les formats de données dont il détiendrait le monopole.

Version du Parlement (Articles 8 et 9)

Article 8

Les droits conférés par les brevets d’invention délivrés dans le cadre de la présente directive ne portent pas atteinte aux actes permis en vertu des articles 5 et 6 de la directive 91/250/CEE notamment en vertu des dispositions particulières relatives à la décompilation et à l’interopérabilité.

Article 9

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à une fin significative, par exemple pour assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes informatiques ou des réseaux différents, de façon à permettre entre eux la communication et l’échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

Analyse de la version du Parlement

La version proposée par le Parlement, ainsi d’ailleurs qu’une version proposée au Conseil par le Luxembourg, permettaient effectivement de garantir l’interopérabilité, en définissant une exception limitée au droit des brevets, comme l’autorise l’Article 30 des ADPIC [11, page 5].

Si la directive empêchait réellement la brevetabilité logicielle, ce type d’article ne serait pas nécessaire vis-à-vis des brevets européens, mais cependant toujours nécessaire pour assurer en Europe la possibilité d’interopérabilité vis-à-vis des brevets étasuniens.

Article 7

Version du Conseil

La Commission surveille l’incidence des inventions mises en oeuvre par ordinateur sur l’innovation et la concurrence en Europe et dans le monde entier, ainsi que sur les entreprises européennes, en particulier les petites et moyennes entreprises et la communauté des logiciels libres, de même que le commerce électronique.

Analyse de la version du Conseil

Au vu du biais pro-brevets déjà exprimé par le Conseil, des délais induits par la collecte d’informations nécessaires à un tel suivi, et au temps de réaction supplémentaire nécessaire à tout ajustement, cet article est inopérant. Mieux vaut prévenir que tenter de guérir des années après le mal qu’on aura soi-même causé.

Article 8

Version du Conseil

La Commission présente au Parlement européen et au Conseil, pour le [trois ans à compter de la date indiquée à l’article 9, paragraphe 1] au plus tard, un rapport indiquant :

a) l’incidence des brevets délivrés pour des inventions mises en oeuvre par ordinateur sur les éléments mentionnés à l’article 7 ;

b) si les règles régissant la durée de validité et la détermination des critères de brevetabilité en ce qui concerne plus précisément la nouveauté, l’activité inventive et la portée des revendications sont adéquates, et s’il serait opportun et juridiquement possible, compte tenu des obligations internationales de la Communauté, d’apporter des modifications à ces règles ;

c) si des difficultés sont apparues dans les États membres où les aspects de la nouveauté et de l’activité inventive des inventions ne sont pas examinés avant la délivrance d’un brevet et si des mesures doivent être prises, le cas échéant, pour y remédier ;

c bis) si des difficultés sont apparues dans la relation entre la protection par brevet des inventions mises en oeuvre par ordinateur et la protection des programmes d’ordinateur par le droit d’auteur, prévue par la directive 91/250/CEE, et si des abus du système de brevet se sont produits en rapport avec les inventions mises en oeuvre par ordinateur ;

c ter) la façon dont les exigences de la présente directive ont été prises en compte dans la pratique de l’Office européen des brevets et dans ses lignes directrices en matière d’examen ;

c quater) à quels égards il pourrait être nécessaire de préparer une conférence diplomatique afin de réviser la Convention sur le brevet européen ;

c quinquies) l’incidence des brevets conférés pour des inventions mises en oeuvre par ordinateur sur le développement et la commercialisation de programmes et de systèmes informatiques interopérables ;

c) si des difficultés sont apparues dans les États membres où les aspects de la nouveauté et de l’activité inventive des inventions ne sont pas examinés avant la délivrance d’un brevet et si des mesures doivent être prises, le cas échéant, pour y remédier ;

[...]

Analyse de la version du Conseil

Tout ceci constitue une liste de voeux pieux, qui ne pourront de toute façon pas corriger une situation qui aura tourné au désavantage de l’Europe. Par exemple, si, à cause de failles béantes dans la directive, les sociétés étasuniennes avaient la possibilité de « faire leur marché » en Europe, et de racheter ou couler les entreprises européennes concurrentes [12] à fort potentiel innovant, il est difficile de croire qu’un ré-examen de la directive pourrait restaurer ce qui aura été perdu. Le cas de Gemplus illustre que la guerre économique pour le contrôle des moyens d’accès à l’information existe bien, et qu’il n’est pas utile de fournir à ses adversaires de moyens supplémentaires de dominer.

Qui plus est, on trouve dans les alinéas quelques chevaux de Troie, tels le b) et le c). L’Alinéa b) pourrait autoriser la Commission, sur la base des pratiques des États-Unis et d’une interprétation extrémiste des accords ADPIC, à lever toutes restrictions sur la technicité, ouvrant ainsi la voie à une brevetabilité absolue. De même, l’Alinéa c) pourrait autoriser la Commission à demander une révision de la Convention Européenne du Brevet afin de supprimer l’Article 52.2 stipulant que les logiciels ne sont pas brevetables, vieux rêve des pro-brevets et qui semble toujours à leur agenda.

Synthèse

Version du Conseil contre version du Parlement

Contrairement à ce que ceux-ci ont toujours prétendu, le texte soumis au Conseil [01] par les représentants des offices de brevets siégeant au Coreper n’est absolument pas un texte de compromis, comme a dû le reconnaitre devant le Parlement Néerlandais la Secrétaire d’État van Gennip [13]. Mme van Gennip a, lors de ce débat parlementaire, reconnu de même que la directive visait à légaliser la pratique actuelle de l’OEB, qui délivre déjà des brevets purement logiciels, et à autoriser le brevetage des algorithmes utilisés dans le cadre de méthodes commerciales (comme le "shopping cart" qu’elle donne elle-même en exemple).

Indépendemment du nombre d’amendements parlementaires repris ou non, qui n’a aucune signification, il est important de voir en quoi la version du Conseil diffère de celle du Parlement. Les amendements parlementaires supprimés dans la version du Conseil concernent :

  • la définition positive de la technicité comme faisant référence à un enseignement nouveau sur l’utilisation de forces contrôlables de la nature, seule capable de limiter la brevetabilité au monde physique et d’interdire le brevetage des logiciels ainsi que des méthodes commerciales, éducatives et de mathématiques appliquées ;
  • l’examen des seules contributions techniques (c’est-à-dire physiques, au sens de la définition ci-dessus) des revendications des brevets pour l’analyse de l’activité inventive ;
  • l’interdiction de revendiquer des programmes sur leurs supports, qui sinon constituerait un grave danger pour la transmission de la connaissance ;
  • une vraie garantie de l’interopérabilité, puisque les textes de la Commission et du Conseil n’autorisent pas la diffusion de logiciels interopérables implémentant des protocoles brevetés, et ne peuvent donc empêcher la monopolisation des protocoles de communication et des formats de fichiers.

Ainsi, sous sa forme votée par le Conseil, la directive permettrait effectivement la brevetabilité totale des logiciels, et n’offrirait aucune limitation. Pour s’en convaincre, il suffit de voir que la "barre de progression" [09] reste toujours brevetable. Voici comment procéder pour cela :

  • faute d’une définition non tautologique de la technicité, et en considérant la pratique actuelle de l’OEB, la barre de progression a bien un effet « technique ». En effet, grâce à elle, un utilisateur peut savoir à quel moment son programme aura fini de calculer, et peut donc décider de faire autre chose dans l’intervalle au lieu d’attendre, gagnant ainsi en productivité et diminuant son stress de l’attente. Ceci est un effet différent des seules interactions normales entre le programme et l’ordinateur, dans un cadre industriel, et peut donc être considéré comme un effet technique. Voir pour s’en convaincre quelques unes de édifiantes citations collationnées dans [14] ;
  • il est donc possible d’écrire une revendication de brevet faisant intervenir l’exécution d’une barre de progression sur un ordinateur. Il ne s’agit pas d’un programme « en tant que tel », puisqu’on a démontré un effet technique ;
  • on peut alors breveter un programme mettant en oeuvre une barre de progression, puisque ce programme, une fois chargé dans un ordinateur, exécute bien le procédé breveté.
Si les « programmes en tant que tels » semblent exclus du champ de la brevetabilité, en fait, de tels programmes n’existent simplement pas. Ce que dit justement la directive, c’est qu’est brevetable un programme dès le moment où on l’exécute pour produire un effet utile, ce qui est justement la raison pour laquelle on écrit des programmes.

La tentative de vouloir établir une discrimination entre logiciels « techniques » et logiciels « non-techniques » ne peut donc qu’être vouée à l’échec [04] et donc, si les brevets logiciels étaient légalisés, tous les algorithmes, y compris l’implémentation sur ordinateur de méthodes commerciales, seraient brevetables. Il suffit pour s’en convaincre de constater le fonctionnement actuel de l’OEB où, en dépit du critère de technicité, de tels brevets ont effectivement été délivrés, comme celui sur un système informatique de distribution de recettes de cuisine dans les super-marchés destiné à faire augmenter les ventes des ingrédients (EP 756731) [15], ou sur l’évaluation d’élèves (EP 664041) [16].

Définition de la technicité et contrôle parlementaire de l’OEB

La définition de la technicité constitue l’enjeu majeur du texte, ainsi que le moyen pour le politique de contrôler l’Office Européen des Brevets. C’est pour cela que l’OEB rejette avec la plus grande violence toute définition explicite de la technicité, car l’existence d’une définition explicite de la technicité dans un texte législatif obligerait l’OEB à demander une modification de ce texte, et donc solliciter un débat public sur le bien fondé de sa démarche, à chaque fois qu’il souhaiterait élargir son périmètre d’action.

Brevets logiciels et Droit Français

L’irruption des brevets logiciels pose aussi question vis-à-vis du Droit Français. L’Article 4 de la LCEN (Loi n° 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique) [17] dispose : « On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d’interconnexion ou d’échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d’accès ni de mise en oeuvre ». La possibilité de breveter les moyens d’accès aux données des collectivités, à travers le brevetage des formats de fichier et des protocoles de communication [18], est donc en contradiction avec les objectifs de l’État de fournir un service basé sur les protocoles et standards ouverts, voire à base de logiciels libres comme l’a annoncé M. Dutreil, Ministre de la Fonction publique [19].

Références

[01]
http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st09/st09713.fr04.pdf
[02]
http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2?PUBREF=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2003-0402+0+DOC+XML+V0//FR&LEVEL=3&NAV=X#BKMD-
[03]
http://www.abul.org/brevets/articles/parlement_20030924.php3
[04]
http://www.abul.org/article190.html
[05]
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/comp/com02-92fr.pdf
[06]
http://webshop.ffii.org/
[07]
http://l2.espacenet.com/espacenet/viewer?PN=EP0803105&CY=gb&LG=en&DB=EPD
[08]
http://www.iusmentis.com/patents/businessmethods/epc/
[09]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP394160&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[10]
http://www.microsoft.com/mscorp/ip/format/xmlpatentlicense.asp
[11]
http://gibuskro.lautre.net/informatology/ffii/trips.html
[12]
http://swpat.ffii.org/brevets/effets/openmint/swxai-openmint.fr.pdf
[13]
http://kwiki.ffii.org/?NlparlDetal040603En
[14]
http://swpat.ffii.org/papers/eubsa-swpat0202/tech/
[15]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP756731&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[16]
http://l2.espacenet.com/dips/viewer?PN=EP664041&CY=fr&LG=fr&DB=EPD
[17]
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi.jsp
[18]
http://swpat.ffii.org/patents/effects/cifs/index.en.html
[19]
http://www.reuters.fr/locales/c_newsArticle.jsp?type=topNews&localeKey=fr_FR&storyID=5456227

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1 commentaire
  • Posté le 29 juillet 2004 à 00:21, par Remy (lien)

    Petite réponse ne servant à rien de constructif sauf à vous remercier pour cet article
    que j’ai trouvé très clair et interessant.

    Merci

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